생도

● 고의로 사람의 신체를 상해할 때 성립하는 범죄(형법 제257조)

1. 객관적 구성요건

1) 객체

"사람의 신체"

 - 행위자 이외의 타인으로서 생존하는 자연인. 자상(自傷 - 스스로 상처를 냄)의 경우, 강요 기망에 의한 거이라면 상해죄의 간접정범 성립

 - 생존하는 사람이 객체에 해당하므로 유추해석금지의 원칙에 따라 태아는 객체에 해당하지 않는다.

 - 태아에게 가한 상해를 모체의 일부로 보아 모체에 대한 상해로 보는 것도 성립하지 않는다. 즉, 태아는 모체의 일부로 볼 수 없다(대판 2007.6.29, 2005도3832).

 2) 행위

"상해", 상해의 수단과 방법에는 제한이 없다.

 - 학설

▷ 신체의 완전성침해설 : 폭행죄는 그 행위 자체를, 상해죄는 그 행위에 따른 내용의 침해라고 본다. 따라서 생리적 기능 훼손은 물론, 신체외관을 변경시켜도 상해죄가 성립한다.

▷ 생리적 기능훼손설 : 외부적 완전성 침해를 폭행, 내부적 생리기능의 훼손(상처, 질병, 기능장애)은 상해죄라는 견해. 임신은 훼손이 아니라 생리적 현상일 뿐이므로 상해에 해당하지 않는다. 그러나 신체외관의 변경으로 외부적 완전성을 침해했으므로 폭행에 해당할 수 있다.

▷ 절충설 : 생리적 기능의 훼손 + 신체외관에 중대한 변경을 가한 경우. 경미한 신체외관 변경은 폭행.

 - 판례

딱히 한가지 학설만을 취하고 있지 않다. 상황에 따라 완전성침해설(대판 1982. 12. 28, 82도2588), 기능훼손설(대판 1996. 12. 10, 96도2529)을 취하며 둘을 포괄적으로 적용하는 경우(대판 1996. 12. 23, 96도2673)도 있다.

2. 주관적 구성요건

"고의" - 사람의 신체에 상해를 가한다는 사실에 대한 인식과 의사

판례는 상해 의사가 없이 인식만 있었더라도 주관적 구성요건이 성립한다고 본다(대판 1983.3.22, 83도231).

3. 위법성 조각사유

1) 피해자의 승낙

승낙에 의한 상해가 사회상ㅇ규에 반하지 않는 범위 내라면 위법성이 조각 된다.

2) 치료행위&치료유사행위

 - 의사의 치료행위 : 성공할 경우 건강을 회복 시킨 것이고, 실패하더라도 고의성이 없으므로 구성요건해당성이 없다. 따라서 상해죄가 성립할 수 없다. 의사가 아닌자의 경우에도 동일하게 보아야 하지만, 영리를 목적으로 한 경우에는 의료법(87조 무면허의료행위)에 따라 처벌 된다.

 - 치료유사행위 : 피해자의 승낙에 의해서 위법성이 조각된다(성형수술 등).

 3) 징계로 인한 상해는 위법성이 조각되지 않는다.

 4) 운동경기에서의 상해 : 학설은 허용된 위험의 법리이므로 상해죄의 구성요건이 없다고 본다. 판례는 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 않으므로 위법성이 조각된다고 본다(대판 2008.10.23, 2008도6940). 그러므로 고의적인 반칙은 상해죄가 성립한다.

 4. 기타

 - 상해죄는 피해자의 수에 따라 결정된다(대판 1983.4.26, 83도524).

 - 살인 고의로 상해를 입히면 살인미수.

 - 공무집행중 공무원에게 상해를 입히면 공무집행방해죄 + 상해죄의 상상적 경합.

§ 형법 제257조

1항 - 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2항 - 미수범은 처벌한다.