보통살인죄

● 보통살인죄는 고의로 사람을 살해할때 성립하며, 모든 타 살인의 죄들의 기본적 구성요건이다.

● 적용법규

250조 1항 - 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

254조 - 본죄의 미수범은 처벌한다.

256조 - 본죄의 경우에 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

● 객관적 구성요건

1. 주체

피해자 이외의 모든 자연인은 주체가 될 수 있다. 법인은 주체가 될 수 없다.

2. 객체

'사람'

1) 행위자 이외의 타인

2) 자연인

3) 생존능력이나 국적등의 여하는 따지지 않는다.

4) 태아나 죽은자(死者 - 사자)의 경우에는 낙태죄와 사체손괴죄의 객체가 될 수 있을뿐이다.

▶ 사람의 시기

태아가 사람이 되는 것으로 인정 받는 때에는

1) 분만이 시작되면서 진통이 일어나는(분만 1기) '진통설'

2) 태아가 일부 노출된 '일부노출설'

3) 모체로부터 완전 분리된 '전부노출설'

4) 태반을 끊은 후 스스로 독립하여 호흡하기 시작한 '독립호흡설'

의 4가지 학설이 있다.

251조에 영아살해죄를 규정하고 있는 것으로 보아 진통설이 가장 타당하다는 것이 일반적 의견이고, 판례도 같은 입장이다. 단, 제왕절개수술을 할 경우엔 의사의 수술시 사람으로 인정받는다.

▶ 사체가 되는 시기

1) 호흡이 영구적으로 그쳤을 때 '호흡종지설'

2) 맥박이 영구적으로 정지했을 때 '맥박종지설'

3) 호흡과 맥박이 모두 정지했을 때 '종합설'

4) 모든 뇌기능이 정지된 뇌사상태 '뇌사설'

4가지 학설이 대립하고 있다. 그러나 호흡이나 맥박등은 정지가 되더라도 인공장치에 의해 대체할 수 있지만, 뇌의 경우에는 대체가 불가능하므로 뇌사설이 가장 타당하다고 할 수 있다.

이에 대해 '장기 등 이식에 관한 법률'에서,

"살아있는 사람이란 사람 중에서 뇌사자를 제외한 사람을 말하며"로 규정하고 있다. 

이를 두고 뇌사설을 법으로 인정해 준 것이라는 '긍정설'과 그저 뇌사자 장기이식을 법적으로 허용해준 것일 뿐(위법성조각사유일 뿐)이라는 '부정설'이 대립하고 있다.

그러나 '장기 등 이식에 관한 법률' 21조에서 뇌사자가 직접적으로 사망한 때는 장기적출을 했을때로 표현하고 있으므로 부정설이 타당하다.

3. 행위

1) 수단과 방법에는 제한이 없다. 즉, 강요 등으로 자살에 에 이르게 하거나 법관의 착오를 유발하는식으로 재판에서 사형을 당하게 한 경우에도 모두 보통살인죄가 성립한다. 단, 저주나 기도 등에 의한 미신적방법은 인과관계를 인정할 수 없으므로 살인죄가 성립하지 않는다는 것이 통설이다.

2) 착수 및 시기는 살의를 가지고 생명을 위태롭게 하는 행위를 직접 개시한 때에 인정된다. (예 - 총을 겨누었을 때)

● 주관적 구성요건

'고의'

미필적 고의로도 가능하다.

● 위법성

1. 위법성조각사유

1) 정당방위는 위법성조각사유가 된다.

2) 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙은 위법성조각사유가 될 수 없다.

3) 정당행위(예를 들면 전시에 상대병사 살해)도 조각사유가 된다.

2. 안락사

진정안락사는 해당되지 않는다.

생명을 단축시키는 안락사는 '간접적', '소극적'의 경우에는 위법성이 조각되면 '적극적 안락사'는 조각되지 않는다.

● 죄수

1) 1개의 행위로 수인을 살해하면 상상적 경합범

2) 동일한 시간과 장소에서 수인을 살해하면 실체적 경합범

3) 살해의사로 동일인을 여러번 공격하여 결국 살해하게 된 경우, 범의의 갱신이 없는한 포괄적으로 1개의 살인죄 성립

● 손괴죄와 사체유기죄

1) 살해행위 도중 의복등을 파손한 손괴죄는 살인죄에 흡수된다

2) 사체를 숨긴 사체유기죄는 실체적 경합범이 된다.