촉탁승낙살인죄

● 피해자의 촉탁이나 승낙을 얻어 살해하면 성립하는 범죄가 촉탁·승낙살인죄다.

● 적용법규

252조 1항 - 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

254조 - 본죄의 미수범은 처벌한다.

256조 - 본죄의 경우에 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

● 학설

촉탁·승낙살인죄는 보통살인죄보다 형벌이 가볍다. 그 이유에 대해 학설은 다음과 같이 갈리는데,

1) 불법은 감경될 수 없으나 동정과 원조등이 동기이므로 책임이 감경된다는 '책임감경설'

2) 피해자의 자유로운 의사결정에 근거한 생명포기로, 자살에 가까우므로 불법이 감경된다는 '불법감경설' - 다수설

3) 두가지가 합쳐진 '불법·책임 감경설'

3가지가 대립하고 있다. 일단 불법이 작아지면 책임도 작아지는 것이 당연하므로 3) 학설은 별 의미가 없다. 

2) 학설은 피해자의 자유로운 의사결정이라고 하나 집행은 결국 타인이 했으므로 불법감경설도 개인적으로는 맞지 않다고 본다. 당시 피해자의 심리상태등이 불안했거나 홧김에 내뱉었으나 진정한 의도가 아니었을 가능성도 있으며, 내버려두었으며 결국 죽지 않고 살게되었을 수도 있다.

즉, 강한 동정심과 같은 동기로 살해한 '책임감경설'이 타당하다고 본다. 강한 동정심에 휩싸였다는 것은 심리적으로 안정되지 못했다는 뜻이 되므로, 그런 불안했던 상태를 감안해주어야 하는 것이다.

● 객관적 구성요건

1. 객체

'살해를 촉탁 또는 승낙을 한 자'

행위자 이외의 자연인이면 누구라도 가능하다. 즉, 행위자의 배우자나 직계존속 등을 모두 포함한다. 단, 죽음의 의미를 잘 이해하지 못하는 유아나 심신상실자는 포함되지 않는다.

2. 행위

'피해자의 촉탁 또는 승낙을 받아 살해'

여기서 촉탁이란, 피해자의 요구에 의하여 살해 결의를 하는 것이다. 요구 이전에 살해 결의를 했다면 이는 동의를 받은 것으로 승낙이 될 것이다. 또한 다수에 대한 촉탁과 승낙도 가능하나, 따로 특정한 사람을 정한 경우 그 사람외 제3자는 적용할 수 없다.

묵시적 승낙을 허용하면 입증의 어려움이 있으므로, 촉탁과 승낙은 모두 명시적이며 직접적이어야 하며, 살인 미수에 그친 후 받은 승낙은 효과가 없다.

촉탁과 승낙은 모두 본인 자신이 위계와 위력에 의한 방해없는 진의로서 해야만 성립한다.

살해 수단과 방법은 제한이 없으며, 착수는 살해행위를 개시한 경우에 인정된다. 즉, 촉탁과 승낙만으로는 성립하지 않는다.

● 주관적 구성요건

고의 - 촉탁과 승낙을 받고 살해한다는 의사가 있어야 한다.

● 착오

1) 촉탁과 승낙이 없는데 있다고 착각한 경우 - 촉탁·승낙살인죄가 성립(15조 1항)

2) 촉탁과 승낙이 있는데 없다고 착각한 경우

학설은 나뉜다.

1) 촉탁·승낙살인죄 기수 성립

2) 보통살인죄 미수 + 촉탁·승낙살인죄 기수 의 상상적 경합

3) 보통살인죄의 기수 성립 - 다수설

4) 객체 착오는 보통살인죄 미수 + 촉탁·승낙살인죄 기수 상상적 경합, 방법의 착오는 보통살인죄 미수 + 과실치사죄 상상적 경합.

5) 보통살인죄의 불능미수

보통살인죄의 고의를 가지고 했으므로 3)설이 타당하다.